營造業專任工程人員 「再犯」就可加重處分？
我看內政部台內法字第1140401460號訴願決定書
受聘於營造業的專任工程人員，若曾經在他案中違規遭到處分，若又再次因違反營造業法遭到舉發移送，是否一律會被認定為「再犯」屬「第2次違反」，因而加重處罰?本文擬就內政部台內法字第1140401460號訴願決定書為文分析之，尚祈各界先進不吝指正。
案例事實
專任工程人員A技師任職於B公司，B公司承造X市之「C新建工程(下稱系爭工程)」，該案領有X市政府所核發之建造執照，變更前建照核准圖S72001之「連續壁、內扶壁、地中壁平面配置圖」中，連續壁厚度標示為60公分。然依111年9月至10月之施工紀錄表所示，有關連續壁之「單元尺寸M / 厚度」記載均為0.5(即50公分)，而與變更前建照核准圖不一致，X市都發局遂認B公司違反建築法第39條規定，依同法第87條規定，處B公司新臺幣1萬8,000元罰鍰。
其後，X市都發局於113年7月將此案施工安全鑑定報告等資料函送Y市政府工務局，報請查處B公司及其專任工程人員A技師是否涉違營造業法第26條、第35條第1項第3款規定。經提交Y市營造業審議委員會(下稱審議委員會)114年第1次會議審議後，認定A技師未依圖說督察施工，而「本次為第2次違反」，且「與A技師另案所涉之D新建工程案違反情節」相符，決議依同法第61條第1項規定，對A技師處以最重等級之2年停業處分，停業期間自115年12月1日至117年11月30日；停業期間，並不得依技師法或建築師法執行相關業務。
A技師不服，依法提起訴願。內政部訴願會認原處分機關認事用法有誤，決定撤銷該處分。
本件爭點分析
1. 所謂「第2次違反」之認定，應以時間先後為基礎
內政部訴願決定書認為：「本次係第2次違反部分：1、決議書以A技師曾於B公司所承攬之D新建工程中擔任專任工程人員，該建案之工地於112年9月7日塌陷並造成鄰房倒塌，前經原處分機關以A技師違反營造業法第35條第3款規定，依同法第61條第1項規定，決議予以2年停止執行營造業業務處分(停業期間自113年12月1日至115年11月30日止，下稱前處分)，且本部業以114年2月21日台內法字第1140400530號訴願決定駁回(下稱本部訴願決定) A技師之訴願在案。決議書據此審認本次系爭工程違規一事，係A技師第2次違反。2、然系爭工程連續壁厚度未按圖施工之行為發生在111年9月至111年10月。又依本部訴願決定所載前處分之事實，D新建工程之連續壁係於112年2月24日及同年4月11日施工，顯晚於系爭工程實施期間。是原處分機關以「本次係第2次違反」為由處A技師停業2年，其裁量之理由與客觀事實不符。」
本案懲處核心之一在於原處分機關是否得認A技師屬「重複違反」之行為人，據以評價其主觀惡性並加重處分。然內政部訴願決定書指出，系爭工程施工違規時間為111年9月至10月，而D新建工程案涉違反行為時點為112年，發生時間晚於系爭工程。以後行為作為前行為之「再犯」的依據，屬事實認定錯誤。行政處分應建立於正確事實基礎，否則即屬違法，因而撤銷A技師之停業處分。
2. 不同案件之類比引用，應檢視違失內容之相似程度
內政部訴願決定書認為：「系爭工程與D新建工程案違反情節相符部分：系爭工程違規項目僅有連續壁厚度未按圖施工1項。然依本部訴願決定所載前處分之事實，A技師所涉D新建工程案有關違規情節，除連續壁厚度未按圖施工之外，尚有地面沉陷數據超過行動值時未待處置措施完成後再繼續施工、未提出土壤改良施工計畫書及未經監造單位同意將施工順序調整即逕自先進行土壤改良再進行連續壁施工等情形。是原處分以「與D新建工程案情節相符」為由處A技師停業2年，其裁量之理由亦與客觀事實不符。」
本案第二項爭點即為裁量處分所引用之「相似案」──D新建工程案，其違規事實是否足與系爭工程相提並論？換言之，類案引用應以「情節等值」為基礎。內政部訴願決定書指出，D新建工程案違規除連續壁未按圖施工外，尚涉及未待回復就續施工、土壤改良順序違規等多項重大違失，反觀本案，僅涉厚度未變更即施工之單一項目，且已於事後依法辦理圖說變更，並無實際災害發生。二者於違規程度、行為風險與社會結果均有明顯差異。原處分未就違失量級加以區辨，即逕以「相符」為由施以同樣最重處分，未審酌個案差異，裁量顯屬失衡。
以上見解，值得各縣市營造業審議委員會審議時參考。
