專任工程人員兼職就一定違法？
我看臺中高等行政法院113年度簡字第98號行政判決
營造業法第34條第1項規定，營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。然實務上，專任工程人員若於營造業外另有兼職、顧問或技術服務工作，是否即構成違法？主管機關又能否僅憑所得資料，即認定其從事「繼續性工作」而予以處分？近來臺中高等行政法院113年度簡字第98號行政判決，即對此爭議作出相當重要之法律見解。本文擬就該判決進行分析，尚祈各界先進不吝指正。
案例事實
A技師自107年9月1日起受聘擔任B營造公司之專任工程人員。主管機關於112年間辦理營造業抽查時，發現A技師於110年間另有領取C公司薪資25萬元，以及D公司報酬43萬2,000元之情形，遂認為A技師於擔任專任工程人員期間，同時從事其他「繼續性工作」，違反營造業法第34條第1項規定，經營造業審議委員會決議後，由主管機關依同法第61條第1項對A技師作成警告處分。A技師不服，主張其於C公司係擔任自動窗簾系統開發之Part Time顧問工作，於D公司則係協助氣泡袋設計、切割等特定技術問題，均屬特定性、短期性工作，而非繼續性工作，提起訴願後遭駁回，遂提起行政訴訟。臺中高等行政法院最終撤銷原處分及訴願決定。
本件爭點分析
1. 營造業法108年修法後，已放寬專任工程人員兼職限制
臺中高等行政法院認為：「修法前，只要有兼任其他業務，不分種類及性質，除經許可之例外情形外，即屬違規；修法後，明定所禁止者為『其他營造業、專業營造業之業務或職務』，則只要所兼任之業務或職務非屬營造業者，即非法條文義所涵攝之違規範圍。」
營造業法第34條第1項於108年修法前，原則上禁止專任工程人員兼任其他業務或職務，僅於主管機關許可之特定情形下例外允許兼職。然而108年修法後，已將限制範圍縮限為「不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務」，立法目的即在於保障專任工程技師之工作權，使其在不影響工程品質與公共安全之前提下，得兼任營造業以外之工作。換言之，現行法制下，並非專任工程人員一有兼職即屬違法，而是須判斷其兼任工作是否屬「其他營造業、專業營造業之業務或職務」，以及是否影響其法定職責之履行。本件中，A技師兼任之工作內容，係自動窗簾系統開發顧問及氣泡袋設計技術協助，顯與綜合營造業、專業營造業之業務無涉，因此法院認為，主管機關若僅因其有兼職事實，即逕認違法，已與108年修法意旨不符。
2. 「繼續性工作」應依工作性質判斷，不能僅憑薪資申報認定
臺中高等行政法院認為：「所謂繼續性工作，應指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。」
本件中，主管機關認定A技師違法之主要依據，包括：1.C公司以薪資所得代號50申報；2.C、D公司資本額均高且營運多年；3.A技師於兩公司所得高於營造公司薪資。然而法院認為，上述因素均不足以直接推論其兼職之工作屬「繼續性工作」。法院特別指出，A技師於C公司係擔任「自動窗簾系統開發」顧問工作，性質具有特定性；於D公司則係按件提供技術解決方案，屬按件計酬之特定性工作。此等工作均符合勞基法施行細則第6條所稱「特定性工作」，難認屬繼續性工作。換言之，「繼續性工作」之判斷，應回歸工作內容本身之性質，而非僅憑所得高低、公司規模或薪資申報方式，即推定其屬長期持續性工作。
本件另外值得注意是，營造業法於108年修法放寬專任工程人員兼職後，內政部於108 年 12 月 18 日頒布台內營字第1080820757號 令，此令第二點規定: 「二、營造業之專任工程人員如於工作時間內同時擔任二項以上繼續性之工作者，因已妨礙其執行專任工程人員法定職責，即違反營造業法第三十四條應為繼續性從業人員之規定。」但法院認為，內政部108年函釋將「同時從事二項以上繼續性工作」直接推定違法，實質上已限縮108年修法後專任工程人員兼職自由，與修法保障工作權之立法目的有所牴觸，因此「尚難遽採」。明確指出，營造業法108年既已放寬專任工程人員兼職限制，則主管機關不得再藉由函釋方式，將兼任其他工作一概視為違法，否則即有架空修法目的之問題。本件建請營造業法主管機關內政部應重新檢討上開108年令，以符法治。
